Geen zwijgrecht ex-werknemers bij mededingingsrechtelijke overtredingen

Op grond van de Mededingingswet bestaat er aan de zijde van de onderneming geen verplichting om een verklaring af te leggen ter zake van een vermeende overtreding van de Mededingingswet als dit tot gevolg zou hebben dat wordt meegewerkt aan de eigen veroordeling. Volgens de NMa geldt dit echter niet voor ex-werknemers.

Bij besluit van 10 november 2009 heeft de NMa een ex-werknemer (een salesmanager) een boete van EUR 100.000,-- opgelegd voor het niet meewerken aan een mededingingsrechtelijk onderzoek.

De ex-werknemer heeft zich tijdens het onderzoek beroepen op zijn zwijgrecht. Hij verwees daarbij naar de Texaco-uitspraak van 7 augustus 2007 van de rechtbank Rotterdam. Volgens de ex-werknemer is zijn positie niet anders dan die van een werknemer die gehoord wordt met betrekking tot feiten die hem bekend zijn uit hoofde van een nog voortdurende dienstbetrekking bij zijn werkgever. De ex-werknemer is gehoord omdat hij tijdens zijn dienstverband bij de onderneming betrokken was bij feiten waarnaar de NMa onderzoek verrichtte. De NMa heeft hem in dat kader verzocht informatie te verstrekken over het gedrag van de onderneming in de periode waarin hij werkzaam was. De ex-werknemer stelt zich op het standpunt dat indien de NMa inlichtingen van hem vordert die er (mogelijk) toe kunnen leiden dat de onderneming naar aanleiding daarvan verdacht wordt van het plegen van een inbreuk op het mededingingsrecht, hem eveneens een beroep op het zwijgrecht ex artikel 53 van de Mededingingswet toekomt.

Daarnaast stelt de ex-werknemer dat hij op grond van zijn dienstbetrekking gebonden is aan een geheimhoudingsverplichting. Dit zou volgen uit de “post-contractuele” verplichting die de ex-werknemer op grond van het arbeidsrecht als goed ex-werknemer zou hebben en uit de op zijn arbeidsovereenkomst toepasselijke CAO. De geheimhoudingsplicht zou ook gelden na beëindiging van zijn dienstbetrekking.

De NMa heeft het beroep op het zwijgrecht van de ex-werknemer verworpen. De NMa benadrukt dat naar aanleiding van het onderzoek het vermoeden is ontstaan dat de onderneming het mededingingsrecht heeft overtreden, zodat op grond van dat vermoeden aan de zijde van de onderneming geen verplichting bestaat ter zake een verklaring af te leggen. Wat wordt nou verstaan onder de zinsnede ‘aan de zijde van de onderneming’? De rechtbank Rotterdam heeft deze vraag beantwoord in voornoemde Texaco-zaak. Uit de woorden ‘aan de zijde van de onderneming’ leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie die onderneming wordt gehoord – dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordigers, zoals statutair bestuurders – het zwijgrecht toekomt. De NMa leidt uit dit vonnis van de rechtbank af dat de kring van personen die zich op het zwijgrecht kan beroepen, beperkt is tot ‘een ieder die tot een onderneming behoort’. Nu vaststaat dat de ex-werknemer ten tijde van het onderzoek niet meer aan de onderneming verbonden was, kan niet worden betoogd dat hem het zwijgrecht toekomt, althans dat beoogt de NMa. Indien aan ex-werknemers wel een zwijgrecht zou toekomen, zou dit volgens de NMa een ernstige afbreuk doen aan de effectiviteit van haar toezichthoudende en handhavende taak.

Indien de NMa de (ex-)werknemer als individu – en dus niet als onderdeel van de onderneming – om inlichtingen had gevraagd en de ex-werknemer zou in dit kader zijn gehoord, dan had hij zich wel op het zwijgrecht kunnen beroepen.

Ten aanzien van de “post-contractuele” verplichting van de ex-werknemer meent de NMa dat de geheimhoudingsplicht nimmer zo ver kan gaan dat hierdoor wordt gehandeld in strijd met de medewerkingsplicht. De NMa acht het bovendien niet aannemelijk dat het verstrekken van inlichtingen in dit geval de bedoelde geheimhoudingsplicht, zo die al zou gelden, zou kunnen schenden.

Bovengenoemd besluit van de NMa geeft aan dat waakzaamheid is geboden. Niet alleen voor ondernemingen zelf, maar ook voor (ex-)werknemers.